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本书是作者在就职演讲的基础上形成的一本论战性的著作，抗争的对象是法学教育中的反理论倾向。在澄清“理论”与“实践”之双重含义，并进而阐释法理论的内容和性质及其混淆问题的基础上，明确了法理论对于实践的意义。法理论具有一种弯道效益，也即对实践的间接效用。

丛书总序·001

中文版序·004

前言·006

《法理论有什么用?》导读 /  雷磊·001

Ⅰ被质疑的理论：理论越位了么？·036

1理论在教学中无价值·036

2反理论的倾向：多声部的合奏·039

a)实用主义者的声音：理论重要吗？·039

b)“现实主义者”的声音：作为理论重复的司法实证主义·041

c)理论虚无主义者的声音：“作为科学的法学的无价值性”·042

d)理论逃逸者的声音：“没有人能容忍被活体解剖”·043

e)无政府主义者的声音：“反对方法！怎么着都行！”·044

f)启蒙者的声音：“说的不做，做的不说”·046

g)美学家的声音：“无论裁判与艺术如何结合，都始终不得要领”·049

h)拒绝反思者的声音：自我观察是一种病症·051

3理论是我们的宿命！怀疑论而非对理论的怀疑·052

Ⅱ法学（中）的理论-实践问题·056

1位于实践科学与精神科学之间的法学·056

2理论的双重概念：观察者的理论与参与者的理论·057

3实践的双重概念：法律制定的实践与法律适用的实践·059

Ⅲ作为法律（学）之固有法则理论的法理论·070

1法律（学）之固有法则作为法理论的鹄的·070

2法的固有法则与法律科学的固有法则·074

3法的独立地位与固有法则·077

4法律科学的独立地位与固有法则·082

5实践的理论与服务于实践的理论·084

a)实证主义的路径：反对法律道德主义 ·085

b)规范主义的路径：反对法律自然主义·087

Ⅳ法律（学）之诸固有法则的融合（混淆）·090

1“脱离”法律获取理论的方法论与教义学·090

2模棱两可情形中的法律（学）固有法则·093

a)法律获取的创造性·094

b)法的拘束性·101

c)法随时间的可变性·105

3整体解释理论：法律创设的位置在哪里？·108

4教义学“能动主义”的自我理解：作为法源的教义学？·115

5法律获取、法律方法与法源学说的关联·120

Ⅴ服务于法律科学与法之固有法则的法理论·122

1对法律科学之固有法则的保护机制·123

a)作为“边防哨学科”的法理论·123

b)作为“法律解剖学”的法理论·129

2对法之固有法则的保护机制·132

a)通过语境化的相对化·133

b)对法的偶然性的保护·136

c)体系怀疑论·138

d)逻辑的界限·141

e)反对教义学的自我授权·142

f)通过理论的理论祛魅·143

Ⅵ二分式法律获取理论的“人类学”困境：同一个人的多元角色·147

Ⅶ服务于法实践的法理论：基础研究的弯道效益·149

马蒂亚斯·耶施泰特 1961年生，德国弗莱堡大学法学院公法与法理论教席教授。研究范围涉及宪法学、法理论、欧盟法、国家教会法、一般行政法、儿童和青少年救助法，著有《民主原则和共同管理》《制定法中的基本权的开展》等。目前正在主持《凯尔森文集》的编纂工作。

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书摘插图

一

法理学（无论是法理论还是法哲学）在今日之中国似乎已陷入了一种

“内忧外患”之中。所谓“外患”，说的是法理学在整个法学学科体系中先导地位的丧失。“先导”并不意味着压制其他法学学科（部门法学科），而是指在学术范式、价值取向和话题上的引导性。这种引导性曾经突出地显现在

20

世纪

80

年代至

90

年代初的中国法学界，“法治与人治”“权利本位与义务本位”的大讨论并不局限于法理学界，而是波及整个法学者群体。在当时法理学者对于中国法学和法治可以说起到的是披荆斩棘的开创之功。可是，当中国的法律体系和制度框架基本搭建好之后，“深挖专业槽”的口号被提出，专业分化的程度大大加深，部门法学者们着力于本专业的术语体系和教义学知识的构造，同时也开始有意无意地抵制包括法理学在内的“外部知识”的侵蚀。当然，我不否认这种部门法学“专业化”和“教义化”过程本身的意义。相反，我认为法学要得以成熟，专业化和教义化是不可避免的，也是其基础。只是各个部门法教义学要成为一个整体，成为“一般法学说”，法理学同样是必不可少的。所以更准确地说，今日或许存在民法学界、刑法学界、行政法学界等，却难言存在“一个法学界”了。当然，近来有宪法学者意图承担起整合宪法学和其他部门法学的任务，以“合宪性控制”为基础还原出一个在价值上融通宪法和各部门法的法律（学）体系，唯独在这幅图景中缺席了法理学。与“外患”并行的是“内忧”。相比于部门法学，今日之法理学共识更少，甚至可以说除了“法理学”这个名称和大学中的岗位，可能两个自称为法理学者的人之间几乎没有任何共同的语言，也各自拥有完全不同的知识前见。尤其是新生代的学者已经进入了明显的阵营分化的阶段，诸如（并非严格依据学术逻辑的划分）规范法学、法律与社会科学（法社会学、法经济学、法人类学等）、法律与认知科学、历史法学、社会理论法学、自然法学、分析的马克思主义法学等，不一而足。内部纷争的同时也同样弱化了对外的影响，提供不了统一的范式和知识自然无法引导部门法，反而会令后者手足无措。

前言

本书是一本驳斥法学中反理论倾向的论战性著作。书中的想法是在我于

2005

年

6

月

3

日在弗里德里希·亚历山大·埃尔朗根

-

纽伦堡大学所发表的就职演讲的基础上形成的，这次演讲的题目为“这在理论上可能是正确的……：论法理论思考的实践作用”。我在许多地方都对文本进行了补充和补强论证。虽然这并没有增加文本的优雅与流畅，却但愿能增加其厚重与说服力。为了不从根本上改变演讲的风格，我将很多内容放在了“半明半暗”的脚注中来处理，所以它们起到的不止是证明正文出处的作用。由此，对于人名、证明和细节并不感冒的读者也可以在阅读时不受其扰。尽管不得不承认很多脚注确实十分庞杂，但有很多内容依然是作了简单化处理的，大量的例子并没有被采纳，许多讨论也只是被简略地提及。这是因为，这种打断正文的方式虽然有利于基础学科的研究，但却不应当丧失其作为——既言简意赅又切中肯綮的——论战性著作的性质。

我要特别感谢莫尔

·西贝克出版社（

Verlag Mohr Siebeck

）慷慨出版本书。

马蒂亚斯

·耶施泰特

2005

年

10

月于乌滕罗伊特

书籍介绍

本书是一本驳斥法学中反理论倾向的论战性著作。书中的想法是在我于2005年6月3日在弗里德里希·亚历山大·埃尔朗根-纽伦堡大学所发表的就职演讲的基础上形成的，这次演讲的题目为“这在理论上可能是正确的……：论法理论思考的实践作用”。我在许多地方都对文本进行了补充和补强论证。虽然这并没有增加文本的优雅与流畅，却但愿能增加其厚重与说服力。为了不从根本上改变演讲的风格，我将很多内容放在了“半明半暗”的脚注中来处理，所以它们起到的不止是证明正文出处的作用。由此，对于人名、证明和细节并不感冒的读者也可以在阅读时不受其扰。尽管不得不承认很多脚注确实十分庞杂，但有很多内容依然是作了简单化处理的，大量的例子并没有被采纳，许多讨论也只是被简略地提及。这是因为，这种打断正文的方式虽然有利于基础学科的研究，但却不应当丧失其作为——既言简意赅又切中肯綮的——论战性著作的性质。

（来自本书作者前言）